W odpowiedzi na pytania dotyczące rzekomego obowiązku każdorazowego zgłaszania podejmowania wszelkich zewnętrznych własnych form aktywności artystycznej przez artystów wykonawców, którzy są zatrudnieni w publicznych artystycznych instytucjach kultury (w tym muzyków orkiestrowych – instrumentalistów i wokalistów i tancerzy) należy wskazać i wyjaśnić co następuje. Otóż, w obowiązującym stanie prawnym, norma materialnoprawna zapisana w artykule 31a ust. 4 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, z pewnością nie zakazuje w sposób bezwzględny podejmowania jakiegokolwiek dodatkowego zatrudnienia poza macierzystą publiczną artystyczną instytucją kultury przez artystów wykonawców, którzy są w danej instytucji stale zatrudnieni na podstawie umów o pracę. Bowiem taki generalny, bezwzględny zakaz ustawowy byłby rażąco niezgodny z powszechnie obowiązującymi w prawie polskim, europejskim i międzynarodowym, gwarancjami podstawowych wolności oraz praw człowieka i obywatela. W tym z gwarancjami wolności zatrudnienia i pracy oraz wolności wykonywania zawodów, oraz wolności pracy twórczej jako jednej z prawnie gwarantowanych form wolności szeroko pojętych form artystycznej ekspresji (wypowiedzi) .
Wśród źródeł międzynarodowego (powszechnego) prawa pracy należy także wskazać najstarsze z nich. Są tu nimi konwencje Międzynarodowej Organizacji Pracy, utworzonej w 1919 roku. Gwarancje te zostały też zapisane po zakończeniu II Wojny Światowej 70 lat temu w powszechnym prawie narodów, m.in. najpierw w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka i Paktach Praw Człowieka ONZ, a następnie w podstawowym akcie prawnym Rady Europy – Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, jak również w prawie Unii Europejskiej i w Konstytucji RP i w kodeksie pracy oraz powiązanych z nimi ustawowych aktach prawa pracy oraz w innych ustawach i aktach wykonawczych. I wielu innych, obowiązujących w Polsce i w Unii Europejskiej aktach prawnych.
Toteż nie ma i nie może być bezwzględnego zakazu podejmowania i wykonywania dodatkowej pracy poza miejscem stałego zatrudnienia, jeśli nie koliduje z pracą u głównego, pierwszego pracodawcy. Przede wszystkim nie wymaga uzyskiwania zgody od pracodawcy, jeżeli podejmowanie dodatkowego zatrudnienia nie koliduje z wykonywaniem obowiązków pracowniczych pracownika. Jak bowiem wynika z treści artykułu 31a ust. 4 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej „Podjęcie przez pracownika artystycznego dodatkowego zatrudnienia lub zajęć na rzecz innego podmiotu wymaga uzyskania zgody pracodawcy, o ile dodatkowe zatrudnienie lub zajęcia mogłyby kolidować z wykonywaniem przez pracownika obowiązków wynikających ze stosunku pracy”.
Ponieważ założyciele Związku Zawodowego Polskich Artystów Muzyków Orkiestrowych (ZZ PAMO), byli czynnymi uczestnikami procesu legislacyjnego (FPMO) w latach 2009 – 2011, znamy wykładnię autentyczną ratio legis tego przepisu, oraz jego modus operandi. Przepis ten, w początkowej redakcji zawierający bezwzględny zapis o konieczności uzyskania zgody dyrektora na podjęcie dodatkowego zatrudnienia przez pracownika artystycznej instytucji kultury, został później ograniczony z powodu zastrzeżeń do jego zgodności z konstytucją i z europejskim, oraz międzynarodowym prawem pracy. Jeszcze na wstępnym etapie w/w prac legislacyjnych nad nowelizacją ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, autorzy resortowej odrzuconej wersji projektu tego przepisu, tak tłumaczyli wtedy jego celowość (Sejm RP. Druk 3786) : „Projekt ustawy przewiduj również zakaz prowadzenia przez artystę działalności na rzecz innych podmiotów bez zgody pracodawcy. Pracodawca może taką zgodę uzależnić od uzyskania rekompensaty od podmiotu, na rzecz którego pracownik artystyczny będzie świadczył pracę, w przypadku poniesienia rzeczywistych kosztów (np. koszty odwołania spektaklu, koncertu, koszty dodatkowych prób, koszty wprowadzenia jako zastępstwa nowego wykonawcy). Proponowane regulacje mają na celu zapobieganie sytuacji, powszechnej dziś na rynku, kiedy inne podmioty (np. producenci telewizyjni lub filmowi albo teatry prywatne) niejako wykorzystują teatry czy inne instytucje artystyczne dotowane ze środków publicznych, w ten sposób, że to te ostatnie instytucje obowiązane są do płacenia świadczeń ZUS i innych na rzecz artystów. Z drugiej strony kontrakty czasowe artystów w innych miejscach zakłócają rytm pracy teatrów i orkiestr, powodując konkretne problemy z racjonalnym harmonogramem wielomiesięcznej pracy (obsadą spektakli i występów, przygotowaniem premier i prowadzeniem prób).” Nawet ta początkowa, odrzucona ostatecznie, proponowana wersja normy zakazowej w tym nowelizowanym przepisie ustawy szczególnej, jaką jest ustawa o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, nie dotyczyła wszystkich form pracy poza głównym miejscem zatrudnienia i pracy artystów wykonawców, a jedynie wyłącznie i jednoznacznie tylko tych z nich, które wprost kolidują z wykonywaniem przez pracowników artystycznych określonych w umowach o pracę ich obowiązków pracowniczych. Chodziło przede wszystkim o aktorów występujących w filmach, do których zdjęcia wymagały dłuższej, stałej obecności na planach filmowych i o inne formy długotrwałych stałych występów uniemożliwiające równoczesne wykonywanie pracy w macierzystych instytucjach.
Ustawodawca uzasadniał już wtedy wyłącznie celowość zastosowania tego przepisu zapobieżeniem konkretnym stratom, jakie mogłyby ewentualnie wynikać dla instytucji artystycznej ze świadczenia pracy przez jej pracowników na rzecz innych podmiotów. Po całkowitym odrzuceniu pierwotnej, zbyt radykalnej redakcji z projektu resortowego podczas prac legislacyjnych przez Sejm, w Senacie złożono nowy projekt odpowiednio zawężonej redakcji tego przepisu, odnosząc go tylko do sytuacji, w której może ewentualnie nastąpić kolizja pomiędzy pracą na rzecz instytucji i innego podmiotu (chodziło bezspornie tylko o to, aby nie można było nadużywać tego przepisu do zabraniania en bloc każdego dodatkowego zatrudnienia i zajęć artystom wykonawcom co byłoby unormowaniem niezgodnym z powszechnymi międzynarodowymi i europejskimi oraz konstytucyjnymi gwarancjami wolności zatrudnienia i pracy, w szczególności pracy twórczej artystów wykonawców). Poczynił też legislacyjne zastrzeżenie w tej sprawie prof. Seweryński, wybitny znawca prawa pracy (obecnie senator PIS), opiniujący w pierwszej wersji projekt resortowy nowelizacji tej ustawy z ramienia Rady Legislacyjnej.
Wadliwa interpretacja tego przepisu, idąca w kierunku nadania dyrektorowi prawa do dowolnego określania, wbrew stanom faktycznym, które zatrudnienie jest kolizyjne a które nie, w praktyce niczym nie różniłaby się od konsekwencji stosowania przepisu w pierwotnej, odrzuconej ostatecznie przez Sejm oraz Senat RP, wadliwej niedopuszczalnej redakcji. Bowiem, idąc tym tokiem rozumowania, każdy pracownik artystyczny musiałby występować o zgodę nie tylko na każde dodatkowe zatrudnienie, ale też na każde dodatkowe zajęcie i własne wykonanie artystyczne poza macierzystą publiczną instytucją kultury w której jest zatrudniony jako w pierwszym miejscu pracy. Nie wiedząc nierzadko z góry, czy zajęcia takie nie kolidujące z jego obowiązkami pracowniczymi nie zostaną woluntarystycznie uznane a priori przez dyrekcję za kolizyjne, czy też nie – nawet mając pewność, że do takiej kolizji nie dojdzie.
Przepis ten, który i tak rodzi nadal duże wątpliwości w aspekcie jego zgodności z Konstytucją RP, Konwencjami Międzynarodowymi MOP i z europejskim oraz z polskim prawem pracy, nakazuje jedynie pracownikom artystycznym uzgadniać z pracodawcą, ex ante, ich zamiary zatrudnienia i wykonywania zajęć poza artystyczną instytucją kultury, tylko i wyłącznie w razie zaistnienia w przyszłości przed ich podjęciem, potencjalnej możliwości ewentualnej ich kolizji z pracą w instytucji artystycznej, będącej pierwszym miejscem zatrudnienia i pracy danego pracownika artystycznego. Pracodawca nie może zatem – zupełnie contra legem i contra rationem – wprowadzać i egzekwować takiego zakazu, kiedy bezspornie do takiej kolizji z obowiązkami pracowniczymi u niego nie doszło, lub nie dojdzie.
Przepis ten, bezwzględnie nie może także być podstawą zakazu wszelkiej indywidualnej działalności artystycznej muzyków orkiestrowych i innych pracowników artystycznych, poza ich macierzystą artystyczna instytucją kultury. Nie może służyć tworzeniu niekonstytucyjnego syndromu tzw. białego niewolnictwa, lub feudalnego jak określa to w swoich publikacjach i opiniach Maciej Pacuła, czy też jak nazywa to ostrzej Jacek Santorski, folwarcznego kierowania publicznymi instytucjami kultury, ani także naruszaniu obowiązującej nadrzędnej europejskiej zasady prawa pracy: work – life balance. Czyli dążenia do szczególnie trudnej w zawodach artystów muzyków instrumentalistów orkiestrowych oraz wokalistów, aktorów i tancerzy jak najdalej idącej, przynajmniej względnej równowagi między życiem osobistym a pracą z powodu częstej pracy w godzinach zarówno rannych i wieczornych oraz w dni wolne od pracy i w święta. Naruszone zostałyby też w takim przypadku klauzule generalne statuowane w art. 5 k.c. i art. 8 k.p. zakazujące stosowania obowiązujących przepisów prawa w sposób niezgodny z ich społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i z obowiązującymi zasadami współżycia społecznego. Jak też międzynarodowe, konwencyjne i krajowe, ustawowe obowiązujące ogólne zasady prawa pracy
Zgodnie z art. Art. 65. Konstytucji RP „Każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa.” W literaturze dotyczącej konstytucyjnego prawa obywateli do wolności pracy jest też wiele argumentów przemawiających za niekonstytucyjnością wadliwej interpretacji i stosowania wspomnianego przepisu „W kontekście wolności pracy do jej pozytywnych aspektów zalicza się nie tylko swobodę podjęcia pracy czy zatrudnienia, ale także swobodę odstąpienia od ich wykonywania lub zmianę pracodawcy. W konsekwencji konstytucyjna wolność pracy zakłada pełną dobrowolność stosunku pracy (zawartego na podstawie umowy o pracę lub innej podstawie), w tym wyboru strony tego stosunku, a także swobodę kształtowania jego treści, jego zmiany i rozwiązania. Respektując pozytywny aspekt wolności pracy, państwo powinno zaniechać nakładania na podmioty prawa takich ograniczeń, które uniemożliwiają wykonywanie wybranego zawodu czy zatrudnienia (poprzez zmianę pracodawcy) lub podejmowania wielokrotnego lub dodatkowego zatrudnienia (Anna Śledzińska-Simon, Uniwersytet Wrocławski Wydział Prawa, Administracji i Ekonomii). Wykonywanie zawodów artystycznych wymaga zaś szczególnej wolności jako jednych z form korzystania z prawa do uprawiania twórczości, gdyż dodatkowa praca artystyczna poza pierwszym stałym miejscem zatrudnienia i zespołem w którym występuje pracownik artystyczny, wzbogaca i rozwija jego indywidualne umiejętności warsztatowe, stwarza możliwości ich konfrontacji z inną publicznością w trakcie pracy w innych składach i formach, jak również w innym repertuarze.
Na ten temat wypowiedział się również jednoznacznie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 czerwca 1999 roku (Sygn. K 30/98) – „Zasada wolności pracy w jej ujęciu pozytywnym obejmuje zarówno możliwość wyboru rodzaju pracy (aspekt kwalifikatywny), wyboru pracodawcy (aspekt podmiotowy), jak i decydowania o miejscu zatrudnienia (aspekt przestrzenny). Swoboda wyboru pracodawcy oznacza “nie tylko możliwość zmiany zatrudnienia, ale również pozostawania w tym samym czasie w innym stosunku pracy”, czyli podejmowania dodatkowego zatrudnienia (por. Z. Góral, Swoboda doboru pracowników i wolność pracy, Polskie prawo pracy w okresie transformacji w oświetleniu prawa wspólnotowego, red. H. Lewandowski, Warszawa 1997, s. 37). O tak szerokim ujęciu wolności pracy świadczy zwłaszcza uchylenie dawnego art. 101 kodeksu pracy, który prawo pracownika do podjęcia dodatkowego zatrudnienia uzależniał od zgody podmiotu zatrudniającego. Formuła art. 65 ust. 1 konstytucji zdaje się obejmować wszystkie, wymienione wyżej elementy wolności pracy. Przepis stanowi bowiem, iż “każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy”. Jednocześnie jednak zdanie 2 przepisu przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od tej zasady; muszą one wynikać z ustawy”. Zgodnie z art. 30.ust 3 Konstytucji RP wyjątki od tej zasady stanowią pewien katalog zamknięty – „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”. Jest to szczególnie istotne również w przypadku gwarantowanej szczególnie ochrony prawnej wolności pracy artystycznej, jako jednej z form osobistej twórczości.
W kontekście przywoływanej wcześniej wykładni autentycznej ratio legis i modus operandi przepisu dotyczącego tylko w uzasadnionych przypadkach kolizyjności fakultatywnej możliwości ograniczania wolności pracowników artystycznych do podejmowania dodatkowego zatrudnienia – odwrotnie, we wszelkich sytuacjach nie kolidujących z obowiązkami pracowniczymi – przesłanki do całkowitego, sztywnego, bezwzględnego, formalno-prawnego ograniczenia wolności wszelkich form własnej pracy artystów poza artystyczną instytucją kultury będącą pierwszym miejscem jego stałego zatrudnienia zatem nie istnieją, a zatem nie mogą być stosowane w praktyce, bo byłyby wtedy pozaustawowe i niekonstytucyjne. Naruszałyby jednocześnie odnośne gwarancje podstawowych praw człowieka i obywatela, do których w demokratycznych państwach prawnych zalicza się również m.in. wolność zatrudnienia oraz wolność pracy. Prawa te są szczególnie chronione, gdyż są podstawą zapewniania zarobkowania oraz warunków bytu i egzystencji zdecydowanej większości obywateli żyjących z pracy.
Należy też zważyć, iż zgodnie z klauzulą generalną, zapisaną w art. 3 ust. 1 ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej wszelkie jej formy, w tym zespołowa i indywidualna twórczość i praca artystyczna nie stanowią działalności gospodarczej sensu stricto w rozumieniu prawa. Nie może zatem odnosić się argumentacja z zakresu prawa konkurencji. Każdy przejaw oraz każda forma pracy artystycznej jest bowiem niepowtarzalna oraz jedyna w swoim rodzaju. W świetle muzykologicznej wiedzy specjalnej, niezbędnej do analizy i oceny prawnej przy wykładni celowościowej i funkcjonalnej przedmiotowego przepisu ustawy o obowiązku uzyskiwania zgód pracodawcy będącego publiczną artystyczną instytucją kultury na podejmowanie poza nią dodatkowych zajęć zewnętrznych poza tą instytucją przez stale zatrudnionych w niej pracowników artystycznych może dotyczyć wyłącznie prac i zajęć jednoznacznie kolidujących z obowiązkami pracowniczymi. W pozostałych przypadkach, czyli w takich sytuacjach, w których praca artystów wykonawców muzyków instrumentalistów, wokalistów i tancerzy poza miejscami ich stałego pierwszego zatrudnienia, nie koliduje z ich obowiązkami, jest ona – co ponownie tu podkreślamy – wysoce pożądana ze względów artystycznych, gdyż służy rozwojowi artystycznemu i podnoszeniu poziomu własnego warsztatu wykonawczego artystów w szczególności muzyków i wokalistów, występujących tak solowo lub w innych składach, zespołach oraz instytucjach.
Te same zasady należy przyjąć w stosunku do podejmowania przez pracowników artystycznych stałej pracy dydaktycznej w szkołach artystycznych różnych stopni z ich uczniami lub studentami. Jedynym obowiązkiem pracowników podejmujących dodatkowe zatrudnienie jest takie jego wykonywanie aby nie kolidowało ono z wykonywaniem obowiązków pracowniczych w pierwszym miejscu pracy. Wobec braku obowiązku uzyskiwania zgód pracodawcy na dodatkowe zatrudnienie oraz pracę pracowników poza ich pierwszym zakładem pracy, nie mają oni także obowiązku informowania o tym pracodawcy. A artystyczna instytucja kultury nie może nakładać takiego obowiązku na pracowników artystycznych.
